觀點：法治化的市場經濟需要弘揚契約精神

　　●契約精神在現實生活中經常被湮沒或者遭受漠視。漠視契約自由、行政管制濫用的現象很多，漠視契約正義、霸王合同的現象很泛濫，漠視契約嚴守、言而無信的現象也很嚴重。

　　●契約精神包括三大元素：契約自由、契約正義與契約嚴守。

　　●市場經濟的實質就是契約經濟，就是大力弘揚契約自由的經濟形態。只有弘揚契約自由精神，才能鼓勵市場創新，激發市場主體與全社會的活力與動力，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用。

　　●契約正義強調交易雙方的權利義務對等，旨在鼓勵等價交易與公平交易，弘揚平等互利精神，鼓勵公平交易，加速商事流轉，激活投資活動，遏制強勢市場主體恃強凌弱、攫取不當利益的不法行為。

　　●生效的合同等于有效法律。契約嚴守是契約精神的靈魂，是社會誠信體系的基石，是市場主體誠信的底線要求。

　　十八屆四中全會《決定》強調，“社會主義市場經濟本質上是法治經濟。使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，必須以保護產權、維護契約、統一市場、平等交換、公平競爭、有效監管為基本導向”，并要求全社會“強化規則意識，倡導契約精神”。那么，何為契約精神？為何要重視契約精神？我國法治化的市場經濟需要什么樣的契約精神？

　　契約精神 在現實生活中常遭漠視

　　近年來，“契約精神”在我國成為企業界和社會各界耳熟能詳的熱門詞匯，并非偶然。在契約精神成為稀缺資源的情況下，人們必然渴望契約精神。什么是契約精神？不同的契約主體從不同利益和思維的角度出發，會存在不同的理解，得出不同的結論。但有一點是確定的，契約精神在現實生活中經常被湮沒或者遭受漠視。

　　契約精神包括三大元素：契約自由、契約正義與契約嚴守。在實踐中，漠視契約自由、行政管制濫用的現象很多；漠視契約正義、霸王合同的現象很泛濫；漠視契約嚴守、言而無信的現象也很嚴重。

　　首先，契約自由尚未受到應有尊重與保護。在公司準入的過程中還存在很多不必要的行政許可，嚴重壓抑了契約自由。在股權轉讓和公司并購重組活動中，不時出現地方政府行政干預和行政強制的影子。在公司開展的商事活動中經常有欺詐、脅迫、誤導等手段的大量使用。此外，不正當競爭行為與濫用壟斷優勢地位的行為也嚴重壓抑了契約自由。

　　其次，契約正義尚未像契約自由那樣引起市場主體與社會各界的高度重視。北京市工商局2013年12月抨擊了餐飲行業“霸王條款”（包括最低消費與開瓶費等）之后，就引起了對契約精神的不同理解的軒然大波。

　　其三，契約嚴守的理念容易遭受道德風險的嚴峻挑戰。例如，在房地產類的股權轉讓實踐中，買賣雙方已經簽署并且部分履行、甚至全部履行了股權轉讓合同，但倘若房價上漲帶動房地產公司的股權價值飆升，股權出讓方常會以各種貌似正當的理由要求解除合同，收回股權。而一旦房價暴跌帶動房地產公司的股權價值貶損，股權受讓方也會以各種理由要求解除合同，收回股權轉讓款。在礦產資源類的股權轉讓中也存在類似問題。

　　在我國全面深化改革尤其是經濟體制改革的關鍵歷史時期，大力弘揚契約精神，具有重大現實意義與深遠歷史意義。

　　契約自由精神 有待進一步激活

　　契約自由是合同法的靈魂，是市場經濟的主旋律。市場經濟的實質就是契約經濟，就是大力弘揚契約自由的經濟形態。只有弘揚契約自由精神，才能鼓勵市場創新，激發市場主體與全社會的活力與動力，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用。既要反對商人強買強賣、欺詐誤導，也要反對政府越俎代庖，過度、不當地干預市場微觀活動。反契約自由精神的合同不僅存在法律瑕疵，而且不道德，更扭曲資源配置、降低宏觀效率、損害社會福祉。

　　鑒于契約自由的極端重要性，《合同法》在總則中運用兩個條款不厭其煩地重申契約自由。《合同法》第3條規定：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”，旨在反對店大欺客、倚強凌弱的強制交易行為。即使級別很高的行政機關作為合同一方當事人參與市場活動（包括但不限于政府采購市場、政府土地使用權出讓市場），也要遵循契約自由精神。《合同法》第4條規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”，旨在反對合同之外的第三人尤其是握有公權力的黨政機關和公務人員恣意拉郎配，非法干預當事人的契約自由。

　　需要強調的是政府采購合同的契約自由屬性，有助于將行政權關進合同法的籠子，對于培育和發展政府采購市場具有重大法治意義。政府作為一方當事人的合同（如國有土地使用權出讓合同、BOT合同）也要弘揚契約自由精神，引用市場機制。

　　我們需要弘揚的契約自由精神，并不滿足于形式上的契約自由，而且致力于追求實質上的契約自由。

　　為讓實質契約自由、多邊契約自由以及理性契約自由落地生根，《合同法》、《消費者權益保護法》、《保險法》、《勞動合同法》及其他法律法規作出了重要突破。例如，2013年《消費者權益保護法》第25條引入了消費者的后悔權制度。

　　要建立健全適當性管理為核心的投資者友好型市場準入體系，是契約自由精神對資本市場提出的新要求。證券期貨經營機構和中介機構要不折不扣地執行適當性管理制度，確保適當的機構、在適當的時間和適當的地點、以適當的的方式、把適當的產品賣給適當的投資者。投資者適當性管理制度的核心就是為了追求理性的契約自由，預防沒有經驗的投資者在券商和中介機構的誤導下誤入歧途。

　　在打擊不正當競爭行為、貫徹反壟斷法、建立健全公開公平公正的市場交易秩序與競爭秩序方面，政府更是大有作為。服務型政府建設不等于剝奪市場主體的契約自由。相反，政府監管的本意是康復契約自由。

　　契約正義精神 不應成為被遺忘的角落

　　契約正義，又稱契約公平，是與契約自由比肩而立的第二大契約精神。契約正義強調交易雙方的權利義務對等，旨在鼓勵等價交易與公平交易，弘揚平等互利精神，鼓勵公平交易，加速商事流轉，激活投資活動，遏制強勢市場主體恃強凌弱、攫取不當利益的不法不當行為。

　　我國目前某些市場領域患上了對形式契約自由、尤其是強勢市場主體單邊契約自由的癡迷癥與過度依賴癥，公然放縱形式契約自由與單邊契約自由的癌細胞肆無忌憚地侵蝕實質契約自由、雙邊契約自由及契約正義的核心價值觀。

　　傳統發展觀認為，效率優先、兼顧公平；或者，在初次分配階段強調效率，在二次分配階段強調公平。長期以來，重效率、輕公平的思維定勢和一系列制度安排潛移默化地左右著市場經濟的改革與發展，在客觀上損害了弱勢群體（包括消費者、勞動者、中小投資者、小微企業）的權益。由于某些立法體系、監管體系與司法體系對效率的過度癡迷和對公平的嚴重漠視，公權力對不公平的盈利模式與侵權現象存在懈怠無為甚至麻木不仁的現象。一些經營者肆無忌憚地從廣大消費者攫取不義之財，而受損消費者卻很難或無法獲得及時公平有效的法律救濟。一些控制股東和實際控制人將上市公司視為自己的取款機，導致侵占和掏空上市公司資產的現象司空見慣。

　　黨的十八大報告明確指出，“必須堅持維護社會公平正義。公平正義是中國特色社會主義的內在要求。要在全體人民共同奮斗、經濟社會發展的基礎上，加緊建設對保障社會公平正義具有重大作用的制度，逐步建立以權利公平、機會公平、規則公平為主要內容的社會公平保障體系”。十八屆三中全會強調，“堅持社會主義市場經濟改革方向，以促進社會公平正義、增進人民福祉為出發點和落腳點”，并承諾“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。

　　《合同法》第5條明確規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。基于公平原則，又派生出了顯失公平合同的可變更或撤銷制度以及情事變更制度。

　　為預防格式條款墮落為霸王條款，《合同法》第39條要求提供格式條款的一方遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明；第40條明確宣布具有該法第52條和第53條規定情形的格式條款，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款無效；第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”。

　　實踐證明，徒有自由外觀而缺乏正義元素的“霸王條款”即使獲得嚴守，也只會使消費者權益受到侵害，使商家獲得不當利益，市場的資源配置機制被扭曲，最終阻礙經濟的可持續發展，甚至誘發全行業的誠信株連后果。

　　作為中消協的理事與副會長，多年來與廣大消費者一道致力于批評許多消費領域的“霸王條款”，展開了可謂艱苦卓絕的維權抗爭。但經過多年苦口婆心的點評、抨擊、論戰，一些商家依然故我，某些行業協會甚至公然把不公平格式條款寫入行規行約。殊不知，行業協會的自律規則只能自律，不能律他。換言之，自律規則只能約束會員，不能約束會員外的消費者。

　　政府采購市場也要體現契約正義精神。《政府采購法》第3條要求政府采購遵循公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。

　　《蘇三起解》中有段臺詞：“你說你公道，我說我公道，公道不公道，自有天知道”。這是對我國封建社會公平觀念的真實寫照。為確保公平原則得到不折不扣的落實，除了市場主體慎獨自律、包容妥協、多贏共享的締約與履約觀念，還需要法官和仲裁員獨立公正地行使裁判權。

　　契約嚴守精神 須根植于市場的每個角落

　　生效的合同等于有效法律。契約嚴守是契約精神的靈魂，是社會誠信體系的基石，是市場主體誠信度的底線要求。契約嚴守強調合同的有效性與神圣性，要求當事人誠信履約，反對當事人違約失信，出爾反爾，言而無信。體現契約自由與契約正義的合同倘若得不到認真履行，就會淪為一張廢紙。

　　為強化契約嚴守精神，《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”。該法還基于誠實信用原則，通過增設先合同義務、合同附隨義務與后合同義務，提高合同的履約率。

　　我國具有契約嚴守的文化傳統。中國法制史專家張晉藩教授指出:出土漢墓中的《楊紹買地磚》上載有“民有私約如律令”的字樣。既然民間的私人契約像國家法律那樣神圣不可違反，締約主體當然要履約踐諾。

　　我國違約現象的產生既有現實原因，也有文化根源。

　　就現實原因而言，就是違約收益高于違約成本，守約收益低于守約成本，維權成本高于維權收益。守約方面臨著“為了追回一只雞就要殺掉一頭牛”的窘境。就文化根源而言，十年文革浩劫與改革開放以來盛行的“金錢掛帥”、“效率優先、兼顧公平”的價值觀對違約背信現象產生了推波助瀾的影響。

　　在弘揚契約嚴守精神方面，法治是基礎，道德是關鍵。法律是人們最基本的社會行為準則。法律的實質是把做人做事的最低道德底線上升為國家意志。法律對行為主體的評價結論是合法性。與法律相比，道德是更高的社會行為準則，是心中的法律。道德對行為主體評價的結論是善惡。即使一個市場主體守法經營，但不遵守倫理準則，也會淪為富而不貴的無賴。

　　《民法通則》和《合同法》等諸多民商事法律都確認了誠實信用原則。誠實信用原則是主流的道德準則。法律層面規定的誠實信用原則恰恰說明了誠實信用原則的重要性，是道德價值征服了法律制度缺點的產物。例如，要打擊基金經理的老鼠倉現象，既要靠道德維系，也離不開法律的制裁和推動。

　　鑒于道德的基礎性、普遍性、全民性、長遠性與治本性，我們要大力培育契約嚴守文化，加強商業倫理教育，號召廣大市場主體在遵循法律的前提下，最大限度提升資本市場文明水準。現在國內許多商學院紛紛打著國學的幌子，開設《三十六計》和《厚黑學》等課程，專門講授商場中的陰謀詭計，唯獨不把商業道德作為必修課。相比之下，商業倫理則是美國商學院普遍開設的必修課。

　　雖然法律和道德都很重要，但效果最快的是厲行法治。美國亦有見利忘義之人。美國解決這些問題主要不是靠道德，而是靠法律，這也是美國在世界上人均擁有律師比例獨領世界第一的主要原因。

　　依法治國、建設社會主義法治國家的治國方略，無疑為我國完善資本市場誠信法治提供了堅實的理論基礎和行為指南。

　　要進一步夯實我們的資本市場誠信根基，既要一手抓法治建設，也要一手抓道德建設，二者相輔相成，不可偏廢。既要靠好人，又要靠好制度，更要靠好文化。但制度的創新力和執行力更為根本。

　　（作者為中國人民大學商法研究所所長、法學院教授 劉俊海 ）