張律師：
您好！我公司是一家外資高科技企業，去年我公司從行業內另一家外資企業A引進了一位技術顧問，這位顧問很快為我公司提供了一項技術改進方案，有效提高我公司的產品競爭力。
最近，我公司收到了該技術顧問曾任職A企業的來函，聲稱我公司的技術改進方案經其確認，系基于其技術方案修改、優化而來，而A企業的技術方案屬于其商業秘密中的技術秘密，只限于包括顧問在內的幾位技術人員有權獲取知曉，且企業與包括顧問在內的全體員工簽訂的《勞動合同》均有保密條款，故我公司及顧問侵犯了A企業的商業秘密，并主張相關侵權賠償事宜。
我想咨詢：我公司及顧問對A企業存在侵權行為是否成立？如成立，會有什么法律責任？
某外資高科技企業負責人 雷女士
雷女士：
您好！如您公司及顧問無法證明A企業所主張的技術方案與您公司顧問提供的技術改進方案存在實質性區別，則A企業的說法可能成立。若成立，法律規定侵犯商業秘密將承擔行政、民事，甚至刑事責任。
具體為您解釋如下：
■ A企業的技術方案屬于商業秘密
《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“反不正當競爭法”）第九條第四款規定，“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”。
您公司顧問提供的技術改進方案提高了您公司產品競爭力，若該方案的確是由A企業的原方案修改、優化而來的話，則A企業的方案具有現實或者潛在的商業價值，能夠帶來經濟利益或競爭優勢。此外，據您描述，A企業只有幾位技術人員具備權限獲取知曉該技術方案，且A企業與員工簽訂的《勞動合同》里均有保密條款，則技術方案屬于不能從公開渠道直接獲取，不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，即不為公眾所知悉。
因此，技術方案屬于A企業采取了保密措施的商業秘密。
■ 您公司及顧問需自證清白
關于侵犯商業秘密的行為，反不正當競爭法第九條第一款規定，“經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為”，其中包括“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”。《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第九條規定，“被訴侵權人在生產經營活動中直接使用商業秘密，或者對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業秘密。”
結合反不正當競爭法第三十二條相關規定，在侵犯商業秘密的民事審判程序中，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密，證明其不存在侵犯商業秘密的行為。
您公司及顧問如能證明A企業所主張的技術方案，比如系您公司或顧問自行研發、反向工程或受讓、許可等獲得或使用，則可使您公司及顧問免于侵犯商業秘密的追究；若不能證明，您公司及顧問會因違反保密義務或者違反保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用所掌握的商業秘密，從而被追究侵犯商業秘密的法律責任。
■ 侵犯商業秘密的法律責任
如若您公司及顧問最終被法院判定對A企業存在侵犯商業秘密的行為，可能承擔行政責任、民事責任和刑事責任等方面的法律責任。
（一）行政責任。
反不正當競爭法第二十一條規定，“經營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規定侵犯商業秘密的，由監督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款”。
（二）民事責任。
反不正當競爭法第十七條第三款規定，“因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支”。
（三）刑事責任。
《中華人民共和國刑法》第二百一十九條規定，“有下列侵犯商業秘密行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，其中包括“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的”。
■ 律師提醒
商業秘密具有商業價值，是企業的重要財產權利和競爭力，能夠與競爭對手形成差異化的競爭優勢。我國正持續加強商業秘密保護力度，強化反不正當競爭，維護企業合法權益。
若您公司技術顧問提供的技術改進方案確系自行研發、反向工程或受讓、許可等獲得或使用，建議您公司和技術顧問應該盡早收集相關證據，以避免因相關侵權糾紛產生損失。
以上建議供您參考，希望對您有所幫助。
（北京市公衡律師事務所律師 張曉媺）